Вверх

Освободите порты: где заканчиваются границы свободного рынка

Татьяна Титаренко, Директор юридич. компании LeGran.TT
25 октября 2017

Государство в лице госпредприятий и ведомств систематически пренебрегает правами портовых операторов

Согласно докладу «Экономическая свобода в мире: ежегодный отчет Института Фрайзера», по итогам 2015 года среди 159 стран-участниц Украина расположилась на 149-й позиции между Анголой и Ираном. В Индексе экономических свобод от американского исследовательского института Heritage Foundation и The Wall Street Journal в начале 2016 года наша страна обосновалась на 162-й позиции. Тогда Украина получила характеристику «наименее свободной страны в Европе».

При подготовке соответствующих индексов эксперты учитывали ряд факторов. Среди них зависимость экономики от правительства, система права и защита собственности, доступ к финансам, свобода торговли на международном уровне и регулирование (нормативно-правовые акты) кредитования, рынка труда и бизнеса.

Известный английский философ и государственный деятель Френсис Бэкон еще четыреста лет назад определил, что нацию делают великой и благоденствующей три вещи: плодоносная почва, деятельная промышленность и легкость передвижения людей и товаров. Не согласиться с классиком сложно.

Свобода и границы

Многие известные экономисты уверены, что свободный рынок – понятие больше экономическое, чем юридическое. Разделяю мнение тех, кто считает, что свободный рынок – это рынок, свободный от государственного принуждения, силы и вмешательства, с четкими прозрачными правилами игры, установленными государством. Лучшее, что государство может сделать для бизнеса, – создать разумные правила игры и оставить рынок наедине с самим собой, оставаясь гарантом их соблюдения.

В Украине экономические права и свободы занимают важное место в системе конституционного права. К основным относятся право частной собственности, право на предпринимательскую деятельность, которая не запрещена законом, право на пользование объектами права государственной и коммунальной собственности и собственностью украинского народа. Эти конституционные права получили развитие в действующих гражданском и хозяйственном законодательствах.

Целостное понятие «свободный рынок» на законодательном уровне в Украине не закреплено

Однако целостное понятие «свободный рынок» на законодательном уровне в Украине не закреплено. Так, существует понятие «свободная цена», которое определено в Законе Украины «О ценах и ценообразовании» и Налоговом кодексе. Законом Украины «О защите экономической конкуренции» урегулированы взаимоотношения между органами власти, местного самоуправления и контроля и субъектами хозяйствования в части соблюдения конкуренции.

Впрочем, при намерении реализовать законные права в украинских реалиях достаточно часто возникает масса подводных камней. Незрелая молодая экономика, ряд законодательных неурегулированностей и коллизий часто не позволяют субъектам хозяйствования воспользоваться гарантированными на законодательном уровне правами и свободами. Будучи плотно интегрированной в национальную экономику, портовая отрасль с большей или меньшей погрешностью переживает аналогичные проблемы.

Бесправная скидка

Одним из примеров нарушения гарантированных прав и свобод субъектов хозяйствования является двухлетний конфликт портовых операторов с Администрацией морских портов Украины (АМПУ) в части применения скидки при доступе портовых операторов к причалу.

Как известно, в 2016 году между портовым оператором Одесского морского порта и государственным предприятием «Администрация морских портов Украины» был заключен договор об обеспечении доступа портового оператора к причалу, который пришел на смену договору сервитуту. Поскольку обеспечение доступа портового оператора к причалу является специализированной услугой, предоставляемой субъектом естественной монополии, она подлежит государственному регулированию, в т. ч. предметом такого регулирования являются размеры соответствующих тарифов и скидок (понижающих коэффициентов). Стороны подтвердили в договоре обязательность установленных законодательством тарифов при расчете стоимости предоставленных АМПУ услуг.

В 2017 году портовые операторы начали получать массовые запросы от ГФС с требованием обосновать стоимость услуг

С момента заключения договора АМПУ по надуманным основаниям и вопреки условиям договора, предписаниям законодательства, регулирующим порядок предоставления соответствующей услуги, противоправно не применяла к портовому оператору понижающий коэффициент при расчете стоимости оказанных услуг. При этом АМПУ установила собственные условия предоставления соответствующего понижающего коэффициента, требуя от портового оператора ничем не предусмотренную дополнительную информацию, справки и расчеты. Таким образом, фактически в одностороннем порядке АМПУ изменила условия договора и лишила субъект хозяйствования права на соответствующую скидку.

По данному спору правовая позиция, как и положительная судебная практика, уже сформирована. Судебные решения первой, апелляционной и высшей инстанций подтверждают законность позиции портового оператора и отсутствие права у АМПУ устанавливать неправомерные правила ведения хозяйствования. Таким образом, в данном случае АМПУ из-за самовольной трактовки норм приказа ограничило портовых операторов в их гарантированном национальным законодательством праве на получение скидки в размере 30% при расчете стоимости услуги за доступ к причалам АМПУ.

Одним из свежих и показательных примеров нарушения гарантированных законодательством прав портовых операторов является проект нового договора об обеспечении доступа портового оператора к причалу. Как известно, АМПУ разработала, утвердила и в конце сентября предложила портовым операторам к подписанию проформу договора.

Конечно же, документ разрабатывался без обсуждения с портовым сообществом. Иначе как еще пояснить тот факт, что предложенная АМПУ проформа существенно ухудшает права портовых операторов по сравнению с редакцией двухлетней давности и нарушает принцип паритетности сторон договора? Чего стоит, к примеру, предоставление АМПУ права одностороннего расторжения договора в случае малейшего нарушения со стороны стивидора. Или обязательства фактического содержания причала и возложение на портового оператора полной ответственности за состояние причала, даже при ухудшении его состояния не по вине портового оператора. Де-факто договор наделен признаками аренды, где арендатор несет бремя содержания объекта аренды, в «оболочке» договора об оказании услуг. Предложенный договор – игра в одни ворота, где несколько десятков обязанностей прописаны только для портового оператора, а гарантии зафиксированы исключительно для АМПУ.

«Свободная цена», ТЦО и ПРР

Сборник тарифов на комплекс работ, связанных с обработкой грузов в портах Украины, утвержденный приказом Министерства транспорта Украины от 31.10.1995 №392, утратил силу после вступления в силу приказа Мининфраструктуры от 10.06.2014 №239.

После вступления в силу Закона о морпортах тарифы на специализированные услуги в морпортах, предоставляемые субъектами природных монополий, и услуги, которые оплачиваются в составе портовых сборов, подлежат государственному регулированию Национальной комиссией, осуществляющей государственное регулирование в сфере транспорта. Сам перечень спецуслуг, которые предоставляются субъектами естественных монополий в порту и подлежат государственному регулированию, определяет Кабинет министров Украины. В то же время закон о морпортах гарантирует, что тарифы на другие виды услуг, кроме определенных в первой части ст. 21, являются свободными и определяются договором между субъектом хозяйствования, который предоставляет соответствующие услуги, и их заказчиком. Под данное определение вполне попадают погрузочно-разгрузочные работы (ПРР), осуществляемые портовыми операторами в порту.

Однако в 2017 году портовые операторы начали получать массовые запросы от Государственной фискальной службы с требованием обосновать стоимость услуг на проведение ПРР.

Как известно, Налоговый кодекс определяет несколько видов цен. «Обычная цена» – цена товаров (работ, услуг), определенная сторонами договора, если иное не установлено кодексом. Если не доказано обратное, считается, что такая обычная цена соответствует уровню рыночных цен. Это определение не распространяется на операции, признаваемые контролируемыми в соответствии с Налоговым кодексом. В Налоговом кодексе также четко определен термин «рыночная цена». Это «цена, по которой товары (работы, услуги) передаются другому собственнику при условии, что продавец желает передать такие товары (работы, услуги), а покупатель желает их получить на добровольной основе. Обе стороны являются взаимно независимыми юридически и фактически владеют достаточной информацией о таких товарах (работах, услугах), а также ценах, которые сложились на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях».

Действительно, право фискальных органов на определение рыночной цены предусмотрено законодательством. В то же время источники и порядок определения таких цен в нормативно-правовом поле не закреплен.

Стоит отметить, что на данный момент портовые операторы, устанавливая цену за перевалку грузов, не нарушают ни один действующий нормативно-правовой акт – ни Законы Украины о морпортах, ценах и ценообразовании, защите экономической конкуренции, ни Налоговый кодекс.

Имея полное законное право не обнародовать экономическое обоснование формирования цены за перевалку грузов, что, по сути, является коммерческой тайной, и не нарушая ни один из действующих нормативно-правовых актов, портовые операторы на запросы Госфискалслужбы пока что ограничиваются «письмами вежливости» с деликатным напоминанием о недопустимости вмешательстве в хоздеятельность. Стоит отметить и наличие положительной судебной практики по обжалованию налоговых уведомлений-решений в части доначисления налога на прибыть и НДС. Впрочем, как будут развиваться отношения в этом вопросе с фискалами далее и как долго «перевалочный рынок» будет оставаться свободным от госрегулирования, остается только догадываться. Очевидно, что отсутствие чрезмерного регулирования и контроля на протяжении трех лет на рынке перевалки сказались только положительным образом.

Одним из схожих, но в то же время разных аспектов этого вопроса является трансфертное ценообразование (ТЦО). В текущем году также участились запросы со стороны Государственной фискальной службы в адрес портовых операторов в части проверок по трансфертному ценообразованию.

Под ТЦО следует понимать процесс определения обычной цены в операциях, определяемых как контролируемые.

Согласно Налоговому кодексу, хозяйственные операции признаются контролируемыми при одновременном выполнении двух условий. Во-первых, годовой доход налогоплательщика от любой деятельности, определенный по правилам бухгалтерского учета, превышает 150 млн гривен (за вычетом косвенных налогов) за соответствующий налоговый (отчетный) год. Во-вторых, объем таких хозяйственных операций налогоплательщика с каждым контрагентом, определенный по правилам бухгалтерского учета, превышает 10 млн гривен (за вычетом косвенных налогов) за соответствующий налоговый (отчетный) год.

Проверки контролируемых операций являются методом осуществления налогового контроля и имеют специфические особенности, не свойственные другим проверкам. Указанная проверка относится к категории документальной внеплановой невыездной проверки.

В трансфертном ценообразовании в основном применяется метод сравнительной неконтролируемой цены. В соответствии с положениями Налогового кодекса, этот метод основан на сравнении цены, примененной при контролируемой операции, с ценой (диапазоном цен) в сопоставимой (сопоставимых) неконтролируемой (неконтролируемых) операции (операциях). То есть критерии сопоставимости – ключевые параметры определения рыночной цены для построения диапазона рыночных цен при применении указанного выше метода в рамках трансфертного ценообразования. Следовательно, портовому оператору необходимо очень тщательно подходить к вопросам ТЦО. Ведь за нарушение норм Налогового кодекса предусмотрены достаточно внушительные штрафные санкции. Например, субъект хозяйствования, который не подал отчет о контролируемой операции, обязан уплатить 300 размеров прожиточного минимума для трудоспособного лица.

Иные платежи

С мая 2017 года субъект хозяйствования, который осуществляет агентирование судов в Одесском порту, подвергается ущемлению своих прав и интересов со стороны субъекта хозяйствования, занимающего монопольное положение на рынке услуг, оплачиваемых в составе портовых сборов, а также спецуслуг. Конечно же, речь идет о ГП «Администрация морских портов Украины».

Как известно, в Одесском порту существует практика проведения погрузочно-разгрузочных работ по варианту «судно-судно» («борт-борт»). Такие операции могут осуществляться в пределах акватории порта без использования причальных мощностей либо – на местах якорных стоянок на рейде или у причала, когда груз нагружается на судно не только с причала, но и с другого судна, пришвартованного к нему лагом. Это позволяет повысить скорость и эффективность погрузочно-разгрузочных работ (ПРР), минимизируя возможный простой судна.

Важно отметить, что проведение ПРР по варианту «борт-борт» предусмотрено законодательством. Более того, законодательством дифференцированы ставки причального сбора в зависимости от того, проводятся ли ПРР по варианту «борт-борт»: согласно Приказу №316, при выполнении операции по варианту «судно-судно» ставка причального сбора применяется со скидкой 50%.

Однако в мае 2017 года Одесский филиал ГП «АМПУ» направил большинству агентов электронной почтой проект договора о предоставлении комплекса услуг по организации грузопереработки зерновых грузов на рейде и/или «борт-борт». При этом в телефонном режиме агенты были поставлены перед следующим фактом: отныне за проведение ПРР по варианту «борт-борт» на рейде или у причалов Одесского порта, которые ранее беспрепятственно осуществлялись без каких-либо дополнительных оплат, будет взиматься плата за предоставление вышеуказанного «комплекса услуг». В случае неподписания предлагаемого договора или непредоставления агентом гарантийных писем об оплате «комплекса услуг» за период до подписания договора, АМПУ не предоставит разрешение на проведение грузовых операций по варианту «борт-борт», а суда будут поставлены на вынужденную рейдовую стоянку до полной оплаты.

С того момента в результате противоправных действий монополиста агенты вынуждены предоставлять гарантийные письма об уплате непонятных услуг, которые не предусмотрены действующем законодательством. Особая изюминка заключается в том, что, согласно договору, «Администрация по заказу предприятия предоставляет комплекс услуг, связанных с организацией грузопереработки зерновых грузов (зерновых, зернобобовых, масляных и продуктов их переработки и т. п.) на рейде Одесского порта и/или организации грузопереработки «борт-борт», которые выполняются силами и средствами Предприятия или определенных им третьих лиц». То есть фактически признается, что АМПУ не осуществляет каких-либо видов работ, не предоставляет средства (плавкраны) для проведения таких работ, а непонятным образом «организовывает» их проведение. Тогда как, согласно Закону Украины о морпортах, АМПУ не имеет права устанавливать для субъектов хозяйствования условия деятельности, нарушающие их права и законные интересы.

Таким образом, сознательное или неосознанное нарушение гарантированных действующим законодательством прав и интересов субъектов хозяйствования, осуществляющих свою деятельность в морских портах, происходит регулярно. Как ни прискорбно констатировать, это системная, а не разовая проблема. В качестве доказательства непременно стоит вспомнить внедрение швартового и инфраструктурного сборов, услуги по морской буксировке судов и многое другое. За пределами нормативно-правового поля, не говоря уже о здравом смысле, инициированная АМПУ услуга в виде дополнительной платы за оформление прихода судна в морпорт и его выхода из порта.

Таким образом, государство в лице государственного предприятия-монополиста систематически пренебрегает правами портовых операторов. Будь-то введение непредусмотренной действующим законодательством новой услуги или подготовки проформы договора с существенными дискриминирующими пунктами без права выборы контрагента. При таком подходе появление дополнительной услуги в виде «платы за морской воздух», которая будет инициирована монополистом и включена в одностороннем порядке в дисбурсмент, который и без этого достаточно тяжелый и состоит из платы за 27 услуг, – вполне реальная перспектива.

В заключение хочу напомнить слова одного из немецких канцлеров о том, что рынки, так же как и парашюты, срабатывают только тогда, когда они открыты. И, добавлю от себя, свободны. Свободны от бюрократии, зарегулированности, вмешательства со стороны госструктур и фискального давления. В противном случае они обречены.

Колонка была опубликована в журнале "Порты Украины" №8, 2017

Если вы заметили ошибку, выделите необходимый текст и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить об этом редакции.
Все мнения автора

Комментарии


Комментировать