Вверх

Проблемы нерезидентов в тендерах на дноуглубление

Александр Кифак, Управляющий партнер ЮФ «АНК», Адвокат
07 июня 2016

Закон позволяет нерезидентам участвовать в тендерах на дноуглубление. Но в тендерной документации все же стоит сделать соответствующую оговорку

В начале года в Стамбуле прошел Инвестиционный форум, организованный Одесской областной государственной администрацией и Торгово-промышленной палатой Турции. На нем турецким бизнесменам презентовали инвестиционный портфель Одесского региона. Среди участников с украинской стороны были руководители администраций морских портов, государственных и частных стивидорных компаний.

Активный интерес со стороны турецкого бизнеса был проявлен к украинским проектам в сфере дноуглубления и гидротехнического строительства. В Турции есть ряд крупных компаний, обладающих собственным дноуглубительным флотом, спецтехникой и оборудованием, а также имеющим опыт реализации сложных проектов в этой сфере. В этой связи актуальным становится вопрос о правовых аспектах участия иностранных заказчиков в тендерах на дноуглубление украинских портовых акваторий. Предлагаю рассмотреть ключевые моменты на «турецком» примере.

Закон о госзакупках прямо предусматривает возможность участия нерезидента

Согласно пункту 31 статьи 1 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок», участником процедуры закупки может быть юридическое лицо ‒ нерезидент, которое в письменном виде подтвердило намерение принять участие в процедуре закупки и/или подало предложение конкурсных торгов, или ценовое предложение, или приняло участие в переговорах в случае применения переговорной процедуры закупки.

Таким образом, закон о госзакупках разрешает компаниям-нерезидентам принимать участие в процедуре закупки работ и/или услуг за государственные средства. Указанное положение регламентировано в действующей редакции Закона о госзакупках от 10.04.2014 г., в тоже время предыдущая редакция Закона (от 01.06.2010 г.) разрешала нерезиденту участвовать только в одной из процедур госзакупок – предварительной квалификации участников.

Постоянное представительство или дочерняя компания?

Часто компании-нерезиденты сталкиваются с вопросом: нужно ли открывать филиал, постоянное представительство или регистрировать «украинскую дочку» для участия в тендере на дноуглубление. В частности, такой вопрос мы получили от турецкой компании, представители которой принимали участие в Инвестиционном форуме в Стамбуле 28 января.

В случае с турецкой компанией следует обратиться к положениям Соглашения между Правительством Украины и Правительством Турецкой Республики об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и имущество от 27.11.1996 г.

Согласно пункту 3 Соглашения, строительная площадка, сооружение, монтажный или сборочный объект или руководящая деятельность, связанная с ними, являются постоянными представительствами в случае, если такой объект или такая деятельность осуществляются в течение периода более двенадцати месяцев. Для целей Соглашения термин «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется коммерческая деятельность предприятия. Таким образом, для целей налогообложения открытие постоянного представительства резидента Турции на территории Украины не требуется. Отметим, аналогичный подход содержится в большинстве других соглашений об избежание двойного налогообложения, подписанных Украиной.

Что касается открытия дочерней компании в Украине, то это имеет смысл лишь в том случае, когда нерезидент намерен «надолго» зайти в Украину и готов наделить свою дочернюю компанию профильными активами (дноуглубительный и вспомогательный флот, специальное оборудование, квалифицированный персонал), которые необходимы для получения лицензии, которую украинский подрядчик должен будет получить, чтобы принять участие в конкурсе. В противном случае открытие «дочки» не имеет смысла, так как «пустое» предприятие не сможет подтвердить соответствие заявленным критериям, а значит и выиграть тендер.

Лицензия для нерезидента

В силу норм Закона Украины «О лицензировании видов хозяйственной деятельности» нерезидент не может получить лицензию без регистрации «дочки» на территории Украины. Возможным выходом в данной ситуации может стать предъявление в пакете тендерной документациилицензии, полученной в стране регистрации нерезидента, или справки (письма) об отсутствии требования по лицензированию данного вида деятельности по законодательству страны регистрации нерезидента. Такой подход находит свое подтверждение на практике в некоторых украинских портах.

Так, в 2012 году МТП «Южный» объявил конкурс на проведение дноуглубительных работ по расширению судоходной части акватории ГП «МТП «Южный» в районе причалов №18-20. Процедура закупки услуг проводилась путем проведения открытых торгов, в которых участвовали как отечественные, так и иностранные компании. Согласно документации по конкурсным торгам, участник торгов должен подать среди прочего, копию действующей на момент проведения торгов строительной лицензии. Однако в примечании указывалось, что участник-нерезидент должен предоставить лицензию или аналог такого документа с учетом особенностей законодательства страны регистрации участника. В случае подачи аналога документа участник-нерезидент должен был также предоставить письмо (пояснительная записка) с указанием, вместо какого документа (лицензия, разрешение и т. д.) был подан аналог со ссылкой на законодательство своей страны.

Опыт МТП «Южный» показывает, что компании-нерезиденты допускаются к участию в госзакупках на выполнение дноуглубительных работ, и такой пример заслуживает поддержки и внимания со стороны других заказчиков.

Трудоустройство ‒ не проблема

Важно помнить, что Постановление Кабмина №437 от 27.05.2013 г. разрешает трудоустройство работников нерезидента для выполнения определенных работ по внешнеэкономическому контракту, заключенному между украинским и иностранным субъектом хозяйствования. Однако численность квалифицированных иностранцев, привлекаемых в рамках таких контрактов, не должна превышать половины общего количества лиц, работающих на условиях контракта. Таким образом, основанием для официального трудоустройства работников нерезидента может быть внешнеэкономический договор, заключенный с украинским заказчиком дноуглубительных работ.

Резюме

Украинское законодательство позволяет привлекать к участию в тендерах на дноуглубление иностранные компании. Однако за последние годы нам не удалось вспомнить хотя бы один случай, когда тендер на дноуглубление выиграла бы иностранная компания. Учитывая отсутствие в Украине крупных игроков, которые могли бы составить конкуренцию таким гигантам, как Van Oord, Boskalis и Jan de Nul, Администрации морских портов Украины имеет смысл включать в тендерную документацию специальную оговорку, ориентированную на участие нерезидентов в открытых конкурсах.

Если вы заметили ошибку, выделите необходимый текст и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить об этом редакции.
Все мнения автора

Комментарии


Комментировать