Вверх

Закон о концессии: предложения по улучшению

Александр Кифак, Управляющий партнер ЮФ «АНК», Адвокат
30 октября 2017

Чтобы новый закон о концессии заработал, необходимо принципиальным образом упростить процедуру заключения договора концессии

Министерство экономического развития и торговли 8 сентября представило общественности новый вариант законопроекта «О концессии». Если документ примут в сегодняшней редакции, это будет большим достижением с точки зрения улучшения инвестиционного климата в Украине, в том числе в портовом секторе. Однако, чтобы положения нового законопроекта смогли успешно применяться на практике, сделав при этом концессионный сценарий развития портов прозрачным и обоюдовыгодным для государства и инвесторов, на наш взгляд, в текст документа целесообразно внести некоторые изменения.

Предыстория законопроекта

В последние годы слово концессия прочно вошло в лексикон любого, кто имеет хотя бы косвенное отношение к отечественной портовой отрасли. И действительно, с момента внедрения портовой реформы 2013 года только ленивый не ссылался на концессию как на наиболее приоритетную организационно-правовую форму привлечения инвестиций в украинские морские порты.

Однако до сих пор дальше слов и декларативных заявлений дело пока не шло – в портах по сей день не реализован ни один концессионный проект.

Главная причина этого – слишком устаревший Закон о концессиях, который не соответствует нынешним запросам рынка и реалиям развития портовой отрасли.

Вопросу несовершенного концессионного законодательства и необходимости его скорейшей модернизации с целью улучшения инвестиционного климата портового сектора была посвящена уже не одна публикация, в том числе и авторов данной статьи.

В результате медлительный и неповоротливый государственный механизм все-таки отреагировал на данный посыл бизнеса. Под эгидой Минэкономики и Мининфраструктуры была инициирована разработка нового законопроекта о концессиях, с привлечением международных экспертов за счет финансирования Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР). И вот 8 сентября 2017 года долгожданный законопроект был наконец-то презентован общественности.

Существующий Закон о концессиях не соответствует нынешним запросам рынка и реалиям развития портовой отрасли

Считаем необходимым сразу же отметить, что мы можем охарактеризовать этот законопроект как положительный и несущий в себе целый ряд прогрессивных новшеств, в сравнении с действующим концессионным законодательством. Посему скорейшее утверждение этого законопроекта и его воплощение в жизнь является стратегически важной задачей для успешного развития отечественной портовой отрасли.

Наряду с этим, по нашему мнению, презентованная версия законопроекта нуждается в корректировке с целью повышения эффективности имплементации его положений на практике.

Процедуры принятия решений

Законопроект, к сожалению, не упрощает существенным образом процедуру принятия решения о реализации концессионного проекта и заключении договора концессии. Так, для принятия такого решения необходимо пройти достаточно сложный путь, включающий в себя обязательное согласование как минимум с тремя министерствами: Мининфраструктуры – как органом управления, Минэкономики и Минфином (последние два не являются профильными в отношении портовой отрасли). При этом по усмотрению органа управления может дополнительно потребоваться согласование и с другими ведомствами.

Более того, в случае, если стоимость государственного имущества, передаваемого в концессию, превышает 1 млрд гривен или ожидаемый объем инвестиций в рамках проекта превышает 50 млн евро, решение должно быть принято на уровне Кабинета министров.

Принимая во внимание специфику согласования подобных вопросов в министерствах и Кабмине, а также сложившийся опыт такого согласования, можно предположить, что процедура заключения концессионного договора рискует затянуться на несколько лет.

Заложенная в законопроекте процедура почти полностью копирует порядок, предусмотренный законодательством о государственно-частном партнерстве. Это значит, что существует достаточно серьезный риск, что концессионный сценарий развития отечественных портов может ожидать печальная участь ГЧП. Ведь по указанной процедуре государственно-частного партнерства в портах до сих пор не был реализован ни один инвестиционный проект и именно по причине чрезмерной зарегулированности и бюрократизации.

В этой связи, на наш взгляд, для того чтобы принятие законопроекта действительно дало положительный толчок для развития портовой отрасли, а концессионный механизм эффективно заработал в портах, необходимо принципиальным образом упростить процедуру заключения договора концессии. К примеру, ограничив круг необходимых согласований на уровне исключительно органа управления (или дополнительно максимум Минэкономики).

Переход с арендных договоров на концессионные

Законопроект вводит потенциальную возможность внеконкурсного перехода с арендных договоров на концессионные при соблюдении определенных критериев и условий, предусмотренных законопроектом.

Мы расцениваем данную новеллу законопроекта как очень позитивную, поскольку ее внедрение будет способствовать повышению эффективности инвестиционных процессов в портах, а также обеспечению баланса интересов между новыми инвесторами и теми портовыми операторами, которые уже долгие годы эксплуатируют объекты портовой инфраструктуры и вложили значительные суммы в их модернизацию на базе арендных правоотношений.

В то же время для того, чтобы сделать механизм трансформации аренды в концессию рабочим и эффективным, мы полагаем правильным усовершенствовать соответствующие положения законопроекта, регулирующие данный вопрос с учетом следующих аспектов.

a Процедура такой трансформации должна быть максимально простой и прозрачной, с минимальным уровнем бюрократизации. Для этих целей мы предлагаем внести в законопроект правки, которые исключают даже потенциальную возможность трактовки, что для такого перехода из аренды в концессию требуется отдельное решение Кабинета министров (как это справедливо предусмотрено законопроектом для других случаев внеконкурсной концессии). В частности, на наш взгляд, законопроект должен предусматривать, что для указанного  перехода требуется только:

а) соблюдение обязательных критериев для перехода, прямо предусмотренных законопроектом (действующий срок договора аренды; отсутствие нарушения существенных условий со стороны арендатора; соответствие квалификационным требованиям к концессионерам и т. д.);

б) политическое решение одного единственного органа – органа управления (или дополнительно максимум Минэкономики).

a Ввиду того, что арендодателем по договору аренды и концессиедателем по договору концессии выступают разные органы (региональные отделения Фонда госимущества – для аренды, орган управления – для концессии), при трансформации аренды в концессию мы усматриваем угрозу определенного противодействия со стороны чиновников Фонда госимущества (не в силу личности последних, а по причине обыкновенного ведомственного конфликта интересов). В этой связи, если возможность такой трансформации будет напрямую зависеть от тех или иных решений Фонда госимущества как арендодателя (о подписании соглашения о прекращении договора аренды, о возврате объекта из аренды и т. д.), то это создаст благоприятную почву для внутренних конфликтов, противодействий и коррупционной составляющей.

В этой связи для того, чтобы такой механизм был рабочим, на наш взгляд, описанный ведомственный конфликт должен быть окончательно решен на стадии принятия законопроекта, который в любом случае будет согласовываться с Фондом госимущества. Для этих целей мы считаем целесообразным включить в законопроект прямые и однозначные нормы о том, что:

  • в случае принятия решения о трансформации аренды в концессию и подписания концессионного договора договор аренды автоматически утрачивает свою силу, без необходимости какого-либо дополнительного согласования данного вопроса арендодателем;
  • аналогичным образом автоматически утрачивает силу и акт приема-передачи объекта в аренду, подписанный между арендатором и арендодателем, и арендатор считается надлежащим образом выполнившим свою обязанность по возврату объекта из аренды, без необходимости подписания с арендодателем каких-либо дополнительных актов о возврате;
  • арендатор обязан оплачивать арендную плату в соответствии с условиями договора аренды исключительно за период до момента заключения концессионного договора и, соответственно, автоматического прекращения договора аренды.

При этом в случае, если наши предложения к законопроекту, касающиеся данного вопроса, будут акцептованы, необходимо будет этим же законопроектом внести изменения аналогичного содержания в Закон Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества», чтобы исключить противоречие между законодательными актами.

a Поскольку в новом законопроекте о концессии заложена возможность оформления права собственности концессионера на объект, построенный им в рамках концессии (что, на наш взгляд, является очень положительным и прогрессивным новшеством в сравнении с нынешним законом), для того чтобы уровнять в правах инвестора, который заключает договор концессии «с нуля», и инвестора, который переходит на концессию из аренды, в рамках которой ранее уже были внесены существенные инвестиции и построены новые объекты портовой инфраструктурной в виде улучшений арендуемого имущества, мы считаем целесообразным включить в законопроект прямую норму о том, что договор концессии может предусматривать оформление права собственности концессионера на такие улучшения. Разумеется, если ранее они были согласованы арендодателем и выполнены полностью за счет арендатора.

Переход на концессию не из аренды

Как известно, последние годы львиная доля всех инвестпроектов, которые реализуются в отечественных портах, базируется на договорах аренды. Однако некоторые инвестиции все-таки вносятся на основании других инструментов. В частности, договоров совместной деятельности и инвестиционных договоров.

В этой связи, на наш взгляд, было бы справедливым предусмотреть аналогичный механизм трансформации в концессию не только арендных, но и указанных альтернативных договоров.

Предельные сроки для согласований

Для того чтобы сделать концессионный механизм более прозрачным и эффективным, мы считаем целесообразным включить в законопроект положения, устанавливающие жесткие предельные сроки для предоставления всех необходимых согласований на пути концессионного проекта. Также мы считаем правильным включить в законопроект прямую норму о том, что если в указанный срок тот или иной орган не предоставил свой ответ на соответствующий запрос о предоставлении необходимого согласования, то такое согласование автоматически считается предоставленным.

На наш взгляд, такие новшества позволят дисциплинировать чиновников и не допускать безосновательное затягивание согласовательных процедур, которое повсеместно встречается сегодня.

Земельные и строительные вопросы

В соответствии с положениями действующего строительного законодательства, для выполнения работ по строительству новых или реконструкции существующих объектов необходимо оформление разрешительных документов в сфере строительства. Для этого, в свою очередь, заказчик строительства должен предварительно оформить и легализовать свое право пользования земельным участком, подпадающим под «пятно застройки».

Процедура оформления прав на землю – это отдельная сфера, которая регулируется отдельным законодательством и предполагает необходимость получения целого ряда согласований у органов, которые никак не связаны с реализацией концессионных проектов.

В отношении портовой отрасли процесс оформления прав на землю осложняется еще и тем, что земельные участки портов в большинстве случаев находятся в пользовании соответствующих государственных предприятий. В связи с этим оформлению подобных земель в пользование инвесторов должен предшествовать отказ таких госпредприятий от своих прав на эти земли. Это само по себе предполагает достаточно сложную согласовательную процедуру.

В результате, по опыту реализации инвестиционных проектов в портах, только на переоформление прав на земельные участки (то есть на предварительную стадию, без прохождения которой инвестиционный проект даже не может быть начат) обычно уходит не менее 1-2 лет.

Для того чтобы ускорить процесс реализации потенциальных концессионных проектов в портовой отрасли, мы считаем правильным включить в законопроект положения (в том числе в части внесения изменений в специальные законодательные акты, такие как Земельный кодекс, Закон о регулировании градостроительной деятельности и т. д.), которые будут предлагать один из следующих вариантов решения описанной проблемы:

1-й вариант – предусмотреть исключение из общего правила о необходимости оформления прав на землю для целей выполнения строительных работ, а именно отменить необходимость такого оформления для целей выполнения работ в рамках концессионных договоров на землях государственной и коммунальной собственности (нынешнее строительное законодательство уже содержит ряд аналогичных исключений в отношении других случаев);

2-й вариант – предусмотреть, что в случае, если земельный участок, необходимый для реализации концессионного проекта, находится в пользовании соответствующего государственного или коммунального предприятия, то такое предприятие должно участвовать в концессионном договоре на стороне концессиедателя и выполнять функции заказчика строительства (оформлять на свое имя разрешительную документацию на выполнение строительных работ).

Распределение концессионных платежей

Новый законопроект предусматривает возможность выступления на стороне концессиедателя того или иного государственного/коммунального предприятия (к примеру, АМПУ), участие которого необходимо для реализации соответствующего концессионного проекта.

Мы полагаем, что данное новшество является очень уместным и будет способствовать улучшению инвестиционного климата в портах.

Вместе с тем, законопроект сохраняет существующий и сегодня принцип, согласно которому 100% концессионных платежей оплачиваются в государственный или местный бюджет (в то время как, к примеру, в случае с арендой 30% размера арендной платы оплачиваются в пользу непосредственного государственного предприятия – балансодержателя объекта аренды).

Такая ситуация делает аренду более привлекательным и выгодным правовым инструментом в глазах государственных предприятий, в сравнении с концессией. И если этот принцип не будет изменен, то можно предположить потенциальное противодействие руководителей государственных предприятий портового сектора против концессионного сценария развития портов, в частности против описанной выше трансформации арендных договоров в концессионные.

Для того чтобы раз и навсегда решить описанную проблему, мы считаем правильным предусмотреть в законопроекте право государственного/коммунального предприятия, выступающего на стороне концессиедателя и участвующего в реализации концессионного проекта, на получение определенной доли от концессионных платежей (пропорцию такого распределения можно установить по аналогии с арендой – 70% на 30%).

Александр КИФАК,

управляющий партнер ЮФ «АНК», адвокат

Дмитрий КОЛОДЯЖНЫЙ,

руководитель практики сопровождения инвестпроектов ЮФ «АНК», адвокат

Если вы заметили ошибку, выделите необходимый текст и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить об этом редакции.
Все мнения автора

Комментарии


Комментировать