Вверх

Закон «О концессии»: на что нужно обратить внимание бизнесу и инвесторам

Татьяна Титаренко, Управляющий партнер юридич. компании LeGrant
22 октября 2019

16 октября Президент подписал Закон "О концессии" №155-IX, который Верховная Рада утвердила 3 октября 2019 года.

Анализируя подготовленный ко второму чтению и опубликованный на сайте Рады текст законопроекта №1046, который стал Законом №155-IX, стоит отметить, что документ предусматривает много положительных законодательных новелл, однако некоторые из них в дальнейшем могут потребовать доработки. Или как минимум – дополнительного внимания со стороны бизнеса, который захочет апробировать эту форму государственно-частного партнерства.

Для инвесторов Закон "О концессии" на самом деле открывает комплекс новых возможностей, которых раньше не было в Украине. Он может стать движущей силой для привлечения частных инвестиций, в первую очередь в таких отраслях, как портовая инфраструктура и автомобильные дороги. Поэтому вполне логично, что принятие Закона может спровоцировать приток иностранного капитала и оперативный пересмотр инвестиционных планов крупными украинскими компаниями, занятыми в логистике и стивидорных услугах.

В частности, Закон "О концессии" четко разграничивает регулирование концессии и других форм государственно-частного партнерства (ГЧП); закрепляет сложившийся алгоритм инициирования и принятия решения по осуществлению ГЧП, в т.ч. в виде концессии; устанавливает четкую процедуру выбора концессионера; предоставляет возможность потенциальным концессионерам самостоятельно инициировать концессию, привлекать для подготовки концессии независимых экспертов и советников.

Очень важно, что Законом установлены упрощенные процедуры выделения земельных участков для проектов ГЧП в форме концессии и определены особенности концессии на рынках, находящихся в состоянии естественной монополии.

Одно из главных отличий текстов законопроекта №1046 между первым и вторым чтениями – возможность применения электронных торговых систем (ЭТС). С точки зрения обеспечения равных условий конкуренции, проведение конкурсов с применением ЭТС является даже прозрачным, поскольку дает возможность оперативно узнавать обо всех важных изменениях, которые вносятся.

Отдельного внимания также заслуживает вопрос разрешения споров, возникающих во время осуществления концессионной деятельности. Так, ч.2 ст.45 Закона предусматривает, что стороны концессионного договора могут свободно выбрать механизм разрешения споров, включая национальный или международный коммерческий или инвестиционный арбитраж, в том числе – арбитраж с местонахождением за рубежом, и процедурные правила разрешения споров. Также законодатель не исключает возможность урегулирования споров путем обращения к процедуре медиации, которая сейчас активно применяется для материальной и процессуальной экономии.

Вместе с тем, несмотря на комплексность Закона "О концессии", все же необходимо обратить внимание на определенные недоработки, которые несут в себе потенциальные риски для концессионера.

Прежде всего, внимания заслуживает вопрос реализации концессионного проекта. Одним из этапов такой реализации является, в частности, проведение оценки воздействия на окружающую среду. Эта обязанность возложена на концессионера непосредственно после подписания концессионного договора. Указанный порядок создает определенные риски: сделав весомый вклад для достижения победы в концессионном конкурсе, концессионер может быть фактически лишен возможности реализовать проект из-за отсутствия положительного заключения по оценке воздействия на окружающую среду. Поэтому при таких условиях привлечение специалистов в сфере экологического законодательства при оценке потенциального участия в концессионном конкурсе будет не лишним.

Также стоит отметить, что в качестве государственной поддержки Законом предусмотрено строительство объектов смежной инфраструктуры за счет государственных или коммунальных предприятий, хозяйственных обществ, 100% уставного капитала которых принадлежит государству или территориальной общине. Однако ни одним специальным актом действующего законодательства Украины такой вид государственной поддержки не предусмотрен.

Кроме этого среди рисков надо выделить возможность изменения условий выполнения положений концессионного договора концессионером. Статьей 36 Закона "Гарантии прав концессионера" ​​определено, что обязанность государства применять к концессионеру законодательство, действующее на момент принятия соглашения о концессии, не распространяется на изменения законодательства в сферах обороны, национальной безопасности, обеспечения общественного порядка и охраны окружающей среды, лицензирования, правил предоставления общественно значимых услуг на рынках в состоянии естественных монополий. Может ли инвестор рассчитывать, что за те 10–50 лет, на которые он подписывает договор, законодательство в этих сферах не изменится таким образом, что это приведет к убыткам или просто сделает невозможным выполнение условий договора? Вопрос, скорее, риторический.

Впрочем, частично этот риск нивелируется статьей 27 "Изменение и прекращение концессионного договора" в текущей редакции: "В концессионный договор могут быть внесены изменения или он может быть досрочно прекращен по требованию одной из сторон по решению суда или арбитража в случае существенного нарушения другой стороной обязательств, определенных концессионным договором, или в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались в процессе заключения концессионного договора, и в других случаях, предусмотренных концессионным договором".

То есть фактически законодатель оставил возможность изменения условий договора для концессионера. Но исключительно путем суда или арбитража.

Интересным является положение ст.36, которым определяется, что концессионер может быть наделен специальными или эксклюзивными правами, которые связаны с реализацией проекта, осуществляемого на условиях концессии. Однако в тексте законопроекта нет определения, что такое специальные или эксклюзивные права. Поэтому будет ли эта норма работать и не будет ли она одновременно нести риск для концессионера в виде нарушения прав других потенциальных инвесторов, сказать пока однозначно невозможно.

Таким образом, принятие Закона "О концессии" является бесспорным достижением на пути к развитию инфраструктуры с помощью новейших механизмов ГЧП. Однако реальные "pros and cons" можно будет оценить только во время практической реализации Закона.

А в завершение следует напомнить потенциальным концессионерам, что проведение концессионных конкурсов, начатых до вступления в силу Закона №155-IX, и заключение концессионных договоров по результатам проведения таких конкурсов осуществляются с использованием процедуры, по которой они были начаты, то есть процедуры старого законодательства.

Мнение автора колонки может не совпадать с мнением редакции сайта
Если вы заметили ошибку, выделите необходимый текст и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить об этом редакции.
Все мнения автора

Комментарии


Комментировать